確認通行權不存在

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二二○五號 　　上　訴　人　乙○○ 　　　　　　　　甲○○ 　　被 上訴 人　丙○○ 右當事人間請求確認通行權不存在事件，上訴人對於中華民國八十四年十月三十日台 灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第八五五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人（於原審聲明承受林柳枝之訴訟）主張：坐落台北縣新店市○○段四十分 小段三五六之九號土地（下稱系爭土地）原係伊之被繼承人林柳枝所有，該土地與被 上訴人所有之同小段三五六之三號土地相鄰。被上訴人使用其土地，本可由台北縣新 店市○○路八十五巷二十二號房屋旁側如原判決附圖所示綠色部分之山道，經由該二 十二號房屋再直接通往同路巷如同附圖所示藍色部分之環山道路，而與外界聯絡，該 土地並非一般所稱之袋地。詎被上訴人竟為圖方便，擅予通行位於伊所有之上開土地 如同附圖所示之黃色部分山道，被上訴人因而對系爭附圖黃色部分土地是否有通行權 ，迭與伊發生爭執等情，爰求為確認被上訴人就伊所有之上開土地通行權不存在之判 決。 被上訴人則以：伊所有之同小段三五六之三號土地為袋地，自得通行同附圖所示黃色 部分之山道以與公路聯絡。且該系爭山道位於訴外人廖文雄所有之同小段三五六之一 ○號地上，而非位於上訴人所有之三五六之九號地上。又上開山道乃既成巷道，伊本 得通行，伊自民國五十九年間起即於該山道通行，迄今並已因時效而取得地役權等語 資為抗辯。 原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：查系爭三五六之 九號土地為上訴人所有，相鄰之三五六之三號土地為被上訴人所有，三五六之十號土 地係訴外人廖文雄所有，被上訴人原均通行上開附圖所示黃色山道與環山道路聯絡等 情，為兩造所不爭，且有上訴人提出之土地登記簿謄本足稽，固足信為真實。惟查本 件被上訴人所有之三五六之三號土地，依台灣省政府地政處土地鑑定圖所載，與同附 圖所示綠色部分山道並未連接，顯與附圖所示藍色部分道路無適宜之聯絡。而該土地 與廖文雄所有之三五六之十號土地交界處又有二、三公尺之落差，現無法通行，亦難 以開設道路相通，有勘驗筆錄之記載可憑。且上開附圖綠色小道，路線較長曲折、凹 凸不平，通行困難，與附圖位於上訴人所有三五六之九號地上之黃色部分人行步道， 被上訴人自六十五年九月十五日買受三五六之三號土地即通行多年，其中部分步道已 有石階又較平坦兩相比較，並參酌本院五十三年台上字第二九九六號判例意旨及民法 第七百八十七條之規定，被上訴人之三五六之三號土地乃係一準袋地，上訴人主張被 上訴人應通行上開附圖所示綠色小道而不得通行黃色部分人行步道一節，要非足採。 從而，上訴人請求確認被上訴人就伊所有系爭土地通行權不存在，即非有據，不應准 許等詞，為其判斷之基礎。 按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至 公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第七百八十九條第一項定 有明文。查上訴人於原審曾主張被上訴人所有之三五六之三號土地，原與三五六之十 號土地均為廖文雄所有，該二土地均由原三五六號土地分割出來，屬同一筆土地本同 為一人所有云云，並提出土地登記簿謄本二份載明該二土地確由三五六號土地分割轉 載屬實（見原審一一五頁、一一九－一二○頁），乃原審未遑進一步調查審認被上訴 人所有之三五六之三號土地，是否有上述規定之適用，遽以上開理由而為上訴人不利 之論斷，已有未合。且上訴人一再稱：「事實上，被上訴人可通行同段三五六之十號 土地，以為連絡，尤其三五六之十號土地所有權人廖文雄同意被上訴人行走，已另案 陳明（原證四），益見被上訴人無何權利通行伊土地」、「依民法第七百八十七條第 二項規定……，茲廖文雄既已同意被上訴人通行其土地，而廖文雄所有之土地上亦有 道路可通行，並經二十二號房屋前至公路，則此應為損害最少之處所，並為一審法院 所認定。被上訴人迭以土地無路可通行綠色部分，認應行走伊土地，然不僅被上訴人 土地可通行綠色道路，且此屬其如何利用自己土地之事，不可不利用自己土地以行走 綠色部分之山道，而強行使用他人之土地……」各等語（見一審卷七十一－七十五頁 ，原審卷一一五頁反面、一一六頁），原審對於上訴人此項重要之攻擊方法，恝置未 論，未於判決理由項下說明其何以不足採之意見，徒以上開理由為上訴人敗訴之判決 ，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨執以指摘原判決不當，聲明廢棄，難謂無理由 。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 三 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 十六 日