履行契約

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台抗字第一一八號 　　抗告人　甲○○ 右抗告人因與相對人幸聯營造廠股份有限公司間請求履行契約事件，對於中華民國八 十四年十一月二十二日台灣高等法院裁定（八十三年度上字第一五八○號），提起抗 告，本院裁定如左： 主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 理 由 按當事人在第二審為訴之追加，除有民事訴訟法第二百五十六條第二款至第四款情形 外，非經他造同意，不得為之，同法第四百四十六條第一項定有明文。本件抗告人對 相對人幸聯營造廠股份有限公司（下稱幸聯公司）起訴時，原以共同侵權行為之法律 關係，為其訴訟標的，嗣於原法院審理中，另「追加」以承攬之法律關係為訴訟標的 。因相對人迄未到場以言詞或書狀表示同意其追加，抗告人又未證明所為之追加，有 民事訴訟法第二百五十六條第二款至第四款所定之情形，原法院乃認其「追加之訴」 為不合法，以裁定予以駁回。經核於法並無違誤。抗告意旨，雖以：伊起訴時即依履 行契約之法律關係提起訴訟，於原法院審理中補充及更正該契約係承攬關係，並未變 更訴訟標的，應為法之所許云云，指摘原裁定不當。惟抗告人於起訴之初固曾援引第 一審共同被告陳田明於另案之抗辯，言及伊與陳田明同為定作人委由幸聯公司承攬建 築（見：訴狀）然嗣經第一審行使闡明權後，已明確主張對陳田明係依契約關係請求 ，對幸聯公司、林獻吉等係依共同侵權行為為請求（見：一審卷一六二頁背面）。則 其提起第二審上訴後，對相對人幸聯公司復追加依承攬之關係為請求，因追加之訴未 經相對人同意，原法院駁回其追加之訴，即無不合。其求予廢棄原裁定，非有理由。 據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、 第七十八條，裁定如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 十四 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 洪 根 樹 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十七 日