請求損害賠償

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三六一一號 　　上　 訴　 人　乙 ○ ○ 　　兼法定代理人　丙 ○ ○ 　　　　　　　　　薛黃秀鳳 　　被　上訴　人　甲 ○ ○ 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年四月十四日台灣高等法 院高雄分院第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一○○號），提起上訴，本院裁 定如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。民事訴訟法第四百六十 七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背 法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事 人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適 用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其 內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判 例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形 為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此 項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第二 審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人對第二審判決提 起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據 、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體說明其有何不適用法規或適用法規 不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於民事訴訟法第四百六十九條所列 各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上 訴為不合法。末按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並 未對他方負有債務，他方尚無得主張抵銷之可言。又民法第二百十七條第一項所謂被 害人與有過失，並非指被害人違反注意義務，而僅係對損害之發生能注意而不注意而 已，此與侵權行為以故意過失為其成立要件之過失意義，為應注意能注意而不注意， 即必須加害人違反注意義務者不同。準此，被害人如僅「與有過失」之情形，殊不能 據以認定被害人亦應對加害人負侵權行為責任。查被上訴人係乘坐機車後座之人，上 訴人因過失不法侵害被上訴人，為原審認定之事實，從而被上訴人向上訴人請求損害 賠償，雖因騎機車搭載被上訴人之訴外人林榮光於損害之發生「與有過失」，原審類 推適用民法第二百二十四條規定依同法第二百十七條第一項規定，減輕上訴人之賠償 金額，然依上述說明，究不能謂被上訴人對上訴人構成侵權行為，負有損害賠償債務 ，則上訴人對被上訴人以「與有過失」為由，主張抵銷，於法自屬不合，併此說明。 據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一 項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十八 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 楊 鼎 章 法官 李 慧 兒 法官 蘇 達 志 法官 陳 重 瑜 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十二 日 Ａ