履行契約

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第五四八號 　　上　訴　人　甲○○ 　　訴訟代理人　甘龍強律師 　　被 上訴 人　乙○○ 右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十五年二月五日台灣高等法院 台中分院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第七五號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 按當事人在第二審為訴之變更，非經他造同意不得為之，固為民事訴訟法第四百四十 六條第一項所規定，但依同法第四百六十三條準用第二百五十五條第二項規定之結果 ，他造於此項訴之變更無異議而為本案之言詞辯論者，即應視為同意變更（參見本院 二十九年上字第三五九號判例意旨）。查上訴人於本院發回更審前即於原審將上訴之 聲明由：「求為命被上訴人將系爭坐落台中市○區○○段一二四之八四號等二十七筆 土地出具土地使用同意證明書交由伊申請建造執照」，變更為：「求為命被上訴人將 系爭坐落台中市○區○○段一二四之八四號等二十七筆土地出具土地使用同意證明書 交由伊及合夥人周文璇申請建造執照」（見原審上字卷四、二十四、五十二、六十一 頁），被上訴人對該訴之變更並無異議而為本案之言詞辯論，有該言詞辯論筆錄為憑 （見同上卷六十一－六十三頁）。依上說明，被上訴人應視為已同意上訴人上開訴之 變更。乃原審未遑注意及此，徒以被上訴人於本院發回更審後表示不同意其訴之變更 ，遽行駁回上訴人變更之訴，並就上訴人原來之聲明為判決，即有未合。上訴論旨指 摘原判決不當，求予廢棄，難謂無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 三 月 十四 日