毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 111年度訴字第1421號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 陳振輝 指定辯護人 本院公設辯護人廖彥傑 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 0年度偵字第12951號），本院判決如下： 主 文 陳振輝販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案含有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包伍包（驗餘毛重 合計貳拾參點陸陸陸公克）、IPHONE行動電話壹支（內含000000 0000號行動電話門號晶片卡壹張），均沒收。 事 實 一、陳振輝明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）係毒品危害防 制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第 三級毒品以營利之犯意，以微信通訊軟體暱稱「會」，作為 聯繫交易含有4-甲基甲基卡西酮第三級毒品之咖啡包（下稱 毒品咖啡包）之工具。嗣因新北市政府警察局新莊分局警員 謝易達於民國110年3月21日凌晨0時1分許查獲李汪哲（微信 通訊軟體之暱稱為「雷洛」）涉嫌販賣第三級毒品，經李汪 哲供述其毒品來源為陳振輝，警員謝易達遂於同日凌晨0時3 0分許佯裝購毒者，以李汪哲之微信通訊軟體暱稱「雷洛」 與陳振輝聯繫，雙方議妥以新臺幣（下同）1,000元交易毒 品咖啡包3包，並約定於同日凌晨1時許，在桃園市○○區○○街 0號前交易。待佯裝買家之警員謝易達於同日凌晨0時57分抵 達上址，且見陳振輝自其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小 客車下車，警方旋表明身分當場查獲而未遂，並扣得陳振輝 販毒聯絡所用之IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號 晶片卡1張）及毒品咖啡包5包（驗前含包裝袋總毛重23.91 公克，驗餘毛重合計23.666公克），而查悉上情。 二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下審判 外作成之相關供述證據，被告陳振輝及辯護人於本院準備程 序中均陳明：沒有意見，同意有證據能力等語明確（見本院 卷第375頁），此外，公訴人及被告於本院審判期日均表示 無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本 院卷第387至392頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證 據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上 開證據資料均有證據能力。 二、至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據 ，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法 第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。　 貳、實體部分： 一、上揭犯罪事實迭據被告陳振輝於偵訊中及本院準備程序、審 理時均坦承不諱（見偵查卷第199頁，本院卷第374至375頁 、第393頁），核與證人李汪哲之證述（見偵查卷第25至29 頁）及警員謝易達出具之職務報告所述查獲被告之情節（見 偵查卷第89至91頁）相符。又被告為警扣得之毒品咖啡包5 包（驗前含包裝袋總毛重23.91公克，取樣0.244公克鑑定用 罄，驗餘毛重合計23.666公克），經鑑定結果，確含有第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分，且測得4-甲 基甲基卡西酮之純度約9.8％，此有台灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司000年0月00日出具之毒品證物鑑定分析報告1份 附卷可憑（見偵查卷第291頁）。此外，復有被告與李汪哲 之微信通訊軟體暱稱「雷洛」間之對話紀錄翻拍照片（見偵 查卷第109至113頁背面）、新北市政府警察局新莊分局搜索 扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵查卷第73至77頁），以及 查獲現場暨扣案物照片4張（見偵查卷第105頁背面至107頁 背面）在卷可稽，此部分事實，堪以認定。 二、再被告於本院準備程序訊問時坦承本案毒品若能順利販出， 每出售1包其可賺取50元差價等語在卷（見本院卷第375頁） ，足認被告出售本案毒品咖啡包之目的，確係藉此從中謀得 經濟利益，是被告係基於營利之販賣意圖，而駕車至上址欲 出售含第三級毒品成分之毒品咖啡包予佯裝買家之警員，然 為警查獲，致未能得逞之事實，允無疑義。綜上所述，本案 事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。 三、論罪科刑： ㈠、按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 規定之第三級毒品，非經許可不得販賣。又所謂販賣行為， 須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類 皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販 入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手 乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階 段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手 ，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看 貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著 手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既 、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣 而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販 賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而 持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有 ，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法 條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另 論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品 ，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪 ，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為 仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應 排除上開法條競合之適用（最高法院101年度台上字第5762 號判決、101年度第10次刑事庭會議決議參照）。 ㈡、又刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988 號判決意旨參照）。 ㈢、查被告原即具有販賣第三級毒品之故意，而以微信通訊軟體 暱稱「會」，作為聯繫交易含有4-甲基甲基卡西酮第三級毒 品之咖啡包，嗣警員佯裝買家與其為對合行為，使其暴露犯 罪事證，而佯裝買家之警員實際上既無購買真意，實際上並 無可能完成本案毒品交易。是核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告 因意圖販賣而持有第三級毒品之行為，與販賣第三級毒品未 遂罪間，有法條競合關係，不另論罪。又被告雖已著手實行 販賣第三級毒品之犯罪行為，惟因遭警查獲而未得逞，為未 遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之 。再被告於偵訊中及本院審理時均坦認於上揭時、地欲販賣 第三級毒品，惟遭佯裝買家之警員查獲等情，是其於偵查及 審判中均自白上揭販賣第三級毒品未遂之犯行，應依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。其刑有兩種減輕事 由，並依法遞減之。 ㈣、爰審酌被告正值青壯，不思以正途謀生，明知販賣毒品行為 乃毒品禍害之源，非僅個人之生命、身體受其侵害，社會安 樂國家富強之整體法益受損亦不能免，竟仍鋌而走險為之， 戕害國民身心健康，對社會治安造成危害，惟念其販賣之毒 品數量非鉅，且未及完成交易即為警查獲，與大盤毒梟鉅量 高價之交易模式尚屬有別，其惡性及犯罪情節尚非甚重，犯 後業已坦認犯行，態度良好，併考量其犯罪之動機、目的、 手段、犯罪所生危害、生活狀況、智識程度及素行等一切情 狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。 四、扣案物沒收部分： ㈠、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三 、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有達一定數量外，乃 予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑 於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明 定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查 獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬 之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品， 專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法 條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍 。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯 第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之 罪所用之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒 品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第 三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪 ，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用 （最高法院95年度台上字第911 號判決意旨參照）。查扣案 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包（ 驗餘毛重合計23.666公克），係被告於本案販賣之第三級毒 品及未及販出之第三級毒品，而其販賣第三級毒品未遂之行 為，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸 前揭說明，上開毒品咖啡包5包即皆屬違禁物，均應依刑法 第38條第1項之規定諭知沒收。至於鑑驗中所滅失之毒品， 既已滅失，爰不再諭知沒收。另盛裝上開毒品咖啡包之包裝 袋5個，因扣案之4-甲基甲基卡西酮毒品係粉末，縱將之自 前開包裝袋中倒出，仍難免有含第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮粉末殘留而無法完全與之析離，應整體視為第三級毒品， 屬違禁物，亦均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 ㈡、次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣 案之IPHONE行動電話1支（內含0000000000號行動電話門號 晶片卡1張），係被告所持用，供其與毒品買家聯繫販毒事 宜等情，有被告與李汪哲間之微信通訊軟體對話紀錄翻拍照 片（見偵查卷第109至113頁背面）存卷可參，堪認係被告所 有，供其犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，應依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條 例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11 條、第25條、第38條第1項，判決如主文。 本案經檢察官陳映妏起公訴，經檢察官吳亞芝到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　 113 　年　　2　 月　　29　　日 刑事第六庭 審判長法　官　劉淑玲 法 官 張明宏 法 官 何啓榮 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳子皓 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日 附錄本案論罪科刑依據之法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。